L’ordonnance du 8 juin 2005, prise en application de la loi de décembre 2004, concerne les dispositions relatives aux changements d’usage des locaux d’habitation. Cet article a pour objectif de simplifier le régime applicable aux changements d’affectation des locaux.

Ce nouveau régime, qui va rendre plus clair, à terme, les catégories et les changements d’affectations, va poser de nombreuses difficultés concernant les situations préexistantes à cette ordonnance.

Pour bien comprendre la portée de cette ordonnance, on va tout d’abord rappeler brièvement la situation précédente, telle que prévue à l’article L631-7 du Code de la Construction et de l’Habitation.

SITUATION ANTERIEURE

En raison d’une pénurie d’habitation à l’issue de la seconde guerre mondiale, le législateur avait posé en 1945 le principe de l’interdiction du changement de destination des locaux d’habitation.

Et comme le législateur souhaitait non seulement maintenir le nombre de locaux à usage d’habitation mais également l’augmenter, il avait également prévu l’impossibilité d’affecter les locaux à usage professionnel ou administratif ainsi que les meublées et hôtels, pensions de famille ou établissements similaires à une autre destination que l’habitation. De plus, si lesdits locaux, à savoir à usage professionnel, administratif ainsi que les meublés, étaient affectés pendant une période à l’habitation, ils perdaient leur affectation d’origine, à savoir professionnelle, administrative ou autre pour devenir définitivement de l’habitation.

Il en était de même pour les locaux à usage commercial, industriel ou artisanal, de sorte qu’il fallait démontrer qu’à compter de 1945 le local en question avait toujours été utilisé commercialement. Il fallait reprendre la chaîne des baux commerciaux.

Ce mécanisme avait donc pour vocation de faire progressivement augmenter dans les communes le nombre de locaux affectés à l’habitation.

Cela étant dit, ce principe comportait une dérogation en ce sens qu’il était possible d’obtenir du préfet une autorisation de modifier la destination d’un local. Cette autorisation, qui en réalité était donnée dans des conditions extrêmement limitées, devait être une autorisation préalable et devait être motivée par le représentant de l’Etat qui devait ainsi justifier pourquoi il autorisait la possibilité au regard du marché du logement de modifier la destination d’un local afin de lui donner une autre affectation.

Il est important de noter que ces autorisations avaient toujours un caractère personnel et qu’en conséquence elles reposaient sur la tête de la personne qui l’avait demandée, que ce soit une personne morale ou une personne physique. Il s’agissait là d’une situation assez fragile.

En pratique, et en tout cas à Paris, les dérogations accordées par la préfecture de Paris intervenaient quasi-systématiquement dans le cadre de compensations : à savoir, les personnes intéressées troquaient un local commercial contre un local d’habitation ou bien un local professionnel contre un local d’habitation ; ce sont les deux principaux marchés de la compensation qui existent actuellement.

Il existait également un système dérogatoire concernant les locaux professionnels pour lesquels dans le cadre de la loi Méhaignerie ( loi 86-89 ), il était possible d’obtenir une autorisation personnelle d’exercer dans des locaux à usage d’habitation en cas de regroupement professionnel.

La DIPL avait mis en œuvre également un accord cadre par lequel l’administration s’engageait à transformer, à titre personnel, des locaux d’habitation et autorisait des compensations en faveur des professionnels libéraux réglementés.

Le législateur, en l’espèce le Parlement, en donnant pouvoir au Gouvernement d’agir par ordonnance, l’a chargé de simplifier un régime devenu relativement complexe et pour le moins obscur pour les non initiés. De plus, la reconstitution de la chaîne des baux à partir de 1945, tant pour les locaux commerciaux que pour les locaux à usage professionnel, était devenue un travail d’archiviste ardu et fastidieux.

Des mesures en vue d’une simplification du système étaient demandées de longue date par les professionnels et viennent enfin d’être mises en œuvre. Toutefois, comme toujours, cette ordonnance vient simplifier de nombreuses situations, tout en créant de nouvelles inconnues concernant des situations antérieures.

En quoi cette ordonnance simplifie-t-elle le système ?

1) Sur les types d’affectations ( remplacé par le terme usage) :

Cette ordonnance a mis en place un régime binaire : les locaux seront à usage d’habitation, ou ne le seront pas.

En d’autres termes, il n’existera plus que deux catégories : les locaux à usage d’habitation et ceux qui seront à usage de non habitation, ce qui mettra un terme aux cinq catégories précédentes, à savoir
- habitation
- meublées, hôtels, pensions de famille,
- administratifs et professionnels,
- garages
- commercial, industriel et artisanal

2) La deuxième modification

concerne la règle en elle-même, en ce sens qu’auparavant régnait le principe de l’interdiction de changement d’affectation, sauf dérogation exceptionnelle, tandis que maintenant la nouvelle rédaction de l’article L631-7.1 prévoit maintenant le changement d’usage des locaux après obtention d’une autorisation préfectorale délivrée après avis du maire et à Paris, Marseille et à Lyon, par le préfet du département.

On ignore si cette subtile modification sémantique aura un impact sur les changements d’usage. En pratique, les professionnels de l’immobilier estiment que cela ne va pas tellement modifier la situation, sauf en ce qui concerne le système de la compensation, ( sujet évoqué ultérieurement ).

Il est également à noter que la terminologie « changement d’affectation » est remplacée par la terminologie « changement d’usage ».

3) Champs d’applications :

A l’origine, le régime applicable aux changements d’affectation des locaux s’appliquait aux communes de plus de 10.000 habitants et est maintenant limité aux communes de plus de 200.000 habitants et à l’ensemble des communes de la petite Couronne, à savoir les départements des Hauts-de-Seine, de la Seine-Saint-Denis et du Val-de-Marne.

A compter d’aujourd’hui, les habitants des communes de moins de 200.000 habitants pourront librement changer l’usage des locaux, sans avoir à demander une autorisation préfectorale préalable. Bien évidemment, s’ils doivent effectuer pour changer d’usage des travaux impliquant un permis de construire, ils demeureront soumis aux règles d’urbanisme.

Les communes de plus de 200.000 habitants demeurent soumises au système de l’autorisation préalable du changement d’usage des locaux destinés à l’habitation.
Il s’agit notamment des communes suivantes : TOULOUSE, NICE, NANTES, STRASBOURG, BORDEAUX, RENNES, LYON, MARSEILLE.. Sont également inclues dans le périmètre les communes périphériques de Paris, à savoir les départements des Hauts-de-Seine, de la Seine-Saint-Denis et du Val-de-Marne, en l’espèce, le 92, 93, 94.

4) La notion de local à usage d’habitation :

- L’alinéa 2 de l’article L631-7 définit ce qui relève de l’usage d’habitation. Auparavant, il n’existait pas de définition légale. La nouvelle définition légale a tendance à augmenter les locaux considérés comme à usage d'’habitation, en y ajoutant notamment les logements de gardien, les logements de fonction
Maintenant, sont considérés comme usage d’habitation : les logements proprement dits, leurs annexes, les logements de gardiens, chambres de service, logements de fonction ou inclus dans un bail commercial.

- Sont supprimés les notions de local professionnel ou administratif, les hôtels, pensions de famille, les garages. Se pose donc la question de savoir ce que vont devenir ces catégories. A priori, ces catégories, lorsqu’elles reposent sur des autorisations à caractère réel et non pas personnel, devraient appartenir à la catégorie des locaux à usage de non habitation. Il s’agit ainsi ses locaux à usage administratif, professionnel, les hôtels, pensions de famille, meublés, les garages et remises.

5) La preuve de l’usage d’habitation :

C’est un point fondamental dans cette ordonnance et qui vous intéresse au premier chef. Comment prouve –t-on l’usage d’un local ?

- Jusqu’à présent, il existait une présomption d’usage des locaux pour l’habitation, que l’on pouvait combattre en ayant recours aux circonstances de fait. Il fallait notamment démontrer par la chaîne des baux que l’usage depuis 1945 avait toujours été le même. Il fallait démontrer une continuité dans les baux. Plus le temps passe, plus cette preuve devient difficile à démontrer. Certains faisaient parfois référence à d’anciennes cartes postales ou d’annuaires de rues, pour démontrer l’usage commercial des locaux. Ce système devenait progressivement de plus en plus lourd, au fil du temps.

- De plus, la pratique administrative avait conduit à rechercher l’usage d’habitation tel qu’il apparaissait sur des fichiers anciens datant de 1945, auxquels l’usager n’avait pas accès.

- Le nouveau système mis en place est beaucoup plus simple : le fichier établi lors de la réforme foncière de 1970 sera désormais utilisé pour établir la nature du local.
Quant aux locaux construits postérieurement au 1er janvier 1970, ils seront réputés avoir l’usage pour lequel la construction a été autorisée.

- Le système peut paraître simplifié en ce sens que l’on se réfère d’une part au fichier de 1970 devenu accessible au public, et d’autre part aux documents d’urbanisme, notamment le permis de construire pour les locaux postérieurs à 1970.

- Toutefois, le problème se corse pour les locaux qui ont fait l’objet d’une compensation postérieurement au 1er juillet 1970 ainsi que l’obtention des permis de construire avec changement de destination. Le simple contrôle de l’usage du local sur les fichiers de 1970 peut s’avérer insuffisant. Mais, s’il y a eu compensation postérieurement à 1970, il est impossible de le savoir si la preuve n’est pas donnée par le propriétaire lui-même.

Ces situations sont donc susceptibles d’engendrer des difficultés et cela d’autant plus que l’ordonnance a supprimé le principe du certificat administratif.

6) Le certificat administratif :

L’ancien article L631-7.2 prévoyait que tout intéressé pouvait demander au préfet un certificat indiquant si le local pouvait être régulièrement ou non affecté à l’usage mentionné dans la demande et le préfet était tenu de répondre après avis du maire dans un délai de deux mois.

Cette méthode du certificat administratif a purement et simplement été supprimée, ce qui va avoir pour effet de fragiliser juridiquement les transactions ou la conclusion des baux.

Par ce biais, l’administration entend se défausser de sa responsabilité, alors même que, comme nous l’avons indiqué précédemment, il existe une certaine insécurité concernant l’usage des locaux, qui auraient pu avoir fait l’objet de compensations non dévoilées lors d’opérations de mutation ou de négociation de baux.

De plus, s’il y a eu un changement de destination obtenu dans le cadre d’un permis de construire, il va falloir se renseigner auprès des services compétents. Va-t-il falloir pour chaque local consulter d’une part le fichier de 1970, et d’autre part, se renseigner à la mairie ou à la préfecture pour connaître l’usage réel d’un local ? Et encore, on n’aura jamais l’assurance de l’existence d’une compensation.

La situation est regrettable, notamment eu égard à vos activités puisque vous n’allez pas pouvoir vous assurer de manière claire et définitive de l’usage d’un local.

L’argumentation de l’administration consiste à soutenir que les fichiers de la réforme foncière de 1970 sont désormais consultables par le public et qu’en conséquence, l’administration n’a pas à engager sa responsabilité sur l’usage des locaux. Mais cette argumentation est, comme on vient de vous le démontrer, inexact.

Ce point est d’autant plus discutable, eu égard aux sanctions qui sont attachées à ceux qui contreviennent aux règles d’usage des locaux.

7) Les sanctions :

La sanction est la nullité de tous les accords ou les conventions qui seraient conclus en violation du présent article, c'est-à-dire à savoir la nullité des baux ou ventes qui ont pu être conclus.
Cela peut entraîner des actions en responsabilité concernant les officiers ministériels, et bien entendu les intermédiaires, les agents immobiliers, etc…

Les dispositions sont d’ordre public, ce qui signifie que tout le monde peut s’en prévaloir.

8) Consécration de la pratique du système de la compensation :

Un autre point important de cette réforme, c’est la consécration juridique du système de la compensation, qui était largement utilisée à Paris.

Il s’agissait d’une pratique tolérée par la préfecture qui s’organisait de la manière suivante :
Un local affecté à un usage commercial était transformé en un local à usage d’habitation, tandis que parallèlement un autre local à usage d’habitation, de surface équivalente ou non, en fonction de la « qualité » du local apporté, était transformé en un local commercial.

Elle peut être exercée de la même manière entre un local à usage d’habitation et un local à usage professionnel, le premier à usage d’habitation devenant professionnel et le second à usage professionnel devenant à usage d’habitation.

La préfecture validait ces opérations de compensation.

Toutefois, ce système comportait une faille pour le moins aberrante : celui qui rachetait de la commercialité ou un usage professionnel, l’achetait uniquement dans un cadre personnel. C'est-à-dire que cette affectation commerciale ou professionnelle qui était, à l’origine, attachée à un local, avait un caractère réel et par la même à durée illimitée, était dans le cadre de l’opération de compensation, transférée non pas sur le nouveau local, mais sur la tête de la personne qui occupe ce local de telle sorte que ce droit à la commercialité ou à la professionnel expirait lors du départ du locataire ou à l’extinction de la personne morale ou physique.

A titre d’exemple, la fusion- absorption d’une personne morale par une autre personne morale, entraînait automatiquement la disparition du droit à bénéficier de la commercialité ou du caractère professionnel si celle-ci reposait sur la personne absorbée Cela entraînait des blocages puisque ces autorisations étaient attachées aux personnes physiques ou aux personnes morales et que ces personnes morales ne pouvaient plus se transformer ( absorptions, apports en sociétés).

Ce système était absurde et aberrant, puisqu’il transférait un droit réel qui, après opération de compensation, devenait un droit personnel.

Le nouveau système a le mérite de valider juridiquement l’existence de ces compensations et surtout, c’est le point le plus important, de conférer un
caractère réel, à celui qui a racheté de la commercialité ou une affectation professionnelle ou administrative,( à ceci près qu’avec la disparition de la distinction commercialité- professionnelle, dans les 2 cas on n’entre dans la nouvelle catégorie des locaux à usage de non habitation).

En d’autres termes, en cas d’achat d’une commercialité dans le cadre d’une compensation, les nouveaux locaux ont définitivement un usage commercial qui ne pourra plus être remis en cause. Ceci est rendu valable par l’ordonnance pour toutes les opérations de compensation intervenues après le 1er janvier 1970.

Désormais, une autorisation administrative obtenue après le 1er janvier 1970, subordonnée à une compensation, confère au local l’usage résultant de l’autorisation.

Pour améliorer ce système, il est prévu des mesures de publicité adéquates de cette compensation, par le biais d’une inscription au fichier immobilier ou au livre foncier.

Il a été également décidé dans le cadre de cette ordonnance d’encadrer le mécanisme de la compensation. Le préfet sera chargé de prendre un arrêté fixant les conditions dans lesquelles sont délivrées les autorisations et déterminées les compensations par quartiers ou par arrondissements au regard des objectifs de mixité sociale.

Le préfet devra tenir compte des caractéristiques des marchés et de la nécessité de ne pas aggraver la pénurie de logement.

9) Sur les autorisations personnelles

Il est, comme indiqué précédemment, possible d’obtenir une autorisation, qui ne soit pas liée à une compensation. Dans ce cas, cette autorisation demeure à caractère personnel. En effet, l’objectif est toujours de protéger le logement d’habitation.

C’est la raison pour laquelle la prescription trentenaire prévue par l’article 2262 du Code Civil n’est pas applicable. Il n’est pas possible d’acquérir un nouvel usage, par une utilisation continue pendant plus de trente ans. La date de référence pour déterminer l’usage des locaux demeure le 1er janvier 1970.

La compétence en matière d’autorisation de changement d’usage n’est pas modifiée en ce sens qu’elle n’est pas décentralisée et que le représentant de l’Etat dans le département, à savoir le préfet, reste responsable de la délivrance des autorisations. Le préfet demande tout de même l’avis du maire pour les grandes villes comme Paris, Marseille et Lyon, l’avis du maire d’arrondissements.

Enfin, les deux régimes d’autorisation d’affectation temporaire (locaux à usage administratifs ou professionnels, hôtels, pensions de famille) semblent supprimés.

10) Professions à domicile :

Jusqu’à présent, l’exercice d’une activité professionnelle y compris commerciale sans autorisation préalable dans une partie du local à usage d’habitation était possible, à la condition que le local constitue la résidence principale de la personne exerçant son activité professionnelle et que ne soient reçues ni clientèle ni marchandise dans ce local. Il n’y avait donc pas d’autorisation.

Le système a été changé puisque le nouvel article L631-7.2 prévoit maintenant une autorisation préfectorale pour l’exercice d’une profession, dans une partie de sa résidence principale, à la condition que celle-ci ne revête à aucun moment un caractère commercial.

Une autorisation devient maintenant nécessaire pour exercer une activité non commerciale dans son appartement.

11) Les travaux :

Si l’on se trouve dans la situation dans lequel un changement d’usage nécessite des travaux entrant dans le champ d’application du permis de construire, il est prévu par le nouveau texte que la demande d’autorisation vaut demande de changement d’usage.

Il n’est donc plus nécessaire d’obtenir une autorisation préfectorale avant de déposer une demande de permis. Le seul dépôt d’une demande de permis sera suffisante et traitera les 2 questions simultanément.

12) Les dispositions transitoires

Il existe une possibilité jusqu’au 1er juillet 2006 de régulariser certaines situations, à savoir les locaux qui ont changé d’affectation sans autorisation préfectorale.

Pour obtenir cette régularisation, il faut démontrer que le local a eu un usage continu et non contesté des lieux à des fins autres que l’habitation depuis juin 1985.

En outre, cette autorisation demeure à titre personnel.

En ce qui concerne les locaux qui ont été régulièrement affectés à un usage autre que l’habitation et qui sont temporairement affectés à l’habitation en vertu d’une déclaration d’affectation temporaire des locaux, ils peuvent retrouver leur affectation antérieure sur simple déclaration adressée au préfet.

En effet, dans le système antérieur, il était possible pour les locaux à usage professionnel et administratif, les hôtels, pensions de familles ou autre, d’être temporairement affectés à l’usage d’habitation, à condition d’une part, d’avoir fait au départ une première déclaration d’affectation temporaire des locaux à l’habitation et d’autre part, d’effectuer une seconde déclaration à l’expiration de l’affectation à l’habitation pour retrouver son affectation initiale.

Tout oubli de déclaration de sortie de l’affectation temporaire des locaux interdit un retour à l’ancienne affectation en ce sens que les locaux deviennent définitivement des locaux à usage d’habitation.

Il convient donc d’être très vigilant en effectuant cette déclaration, pour préserver la possibilité de maintenir l’affectation antérieure.

Ce sont là les premières observations qu’il convenait d’émettre concernant l’ordonnance du 8 juin 2005, étant précisé que de nombreux points devront être précisés dans l’arrêté préfectoral et dans les circulaires à venir.

Par Fiorella Vecchioli de Fournas