La lutte contre le blanchiment par les établissements bancaires, à la une de la 3ème directive européenne, août 2005

RAPPEL HISTORIQUE

1) Le contexte international :

Depuis le début des années 90, les textes concernant la lutte contre le blanchiment et le terrorisme se sont accumulés, formant une sédimentation qui en rend la lecture et l’application concrète difficile. Ainsi, les institutions financières ont à leur disposition un ensemble de textes de référence, fruits de la très forte mobilisation internationale, ainsi que leurs diverses transpositions sous formes légales et réglementaires, au niveau national ou supranational. Parmi ces textes qui constituent ce que l’on pourrait appeler la documentation de base on peut citer principalement les travaux du GAFI, ceux du Comité de Bâle ainsi que la législation communautaire, qui occupent une place déterminante auprès des entreprises bancaires.

A. Les Recommandations du GAFI :

Création : Les mouvements financiers ayant aujourd’hui une dimension internationale, la mise en place d’organismes régionaux ou internationaux en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux s’est avérée nécessaire. Le plus important est le Groupe d'action financière sur le blanchiment de capitaux (GAFI) qui a été créé au sommet du G-7 à Paris en 1989. Depuis cette date, le nombre d’Etats membres du GAFI n’a cessé d’augmenter (31 pays aujourd’hui).

Mission : Le Groupe d'action a reçu pour mission d'examiner les techniques et les tendances du blanchiment de capitaux, d'analyser les actions qui ont été menées au plan national ou international et d'énoncer les mesures qui restent à prendre pour lutter contre le blanchiment.

Recommandations initiales: En avril 1990, moins d'un an après sa création, le GAFI a publié un rapport contenant une série de quarante Recommandations qui fournissent un plan d'action complet pour lutter contre le blanchiment de capitaux. Elles sont devenues progressivement le standard de référence pour les institutions financières dans le domaine de la lutte contre le blanchiment des capitaux. En 2001, la mission du GAFI s’est enrichie pour couvrir désormais la lutte contre le financement du terrorisme et l’adoption de nouvelles normes (huit Recommandations spéciales) dans ce domaine. Le GAFI met l’accent sur : le devoir de vigilance vis-à-vis de la clientèle et la conservation des documents ; la déclaration d’opérations suspectes auprès d’une autorité spécifique dénommée Cellule de renseignements financiers (en France TRACFIN) ; le dispositif de conformité (procédures, contrôle interne, formation) et son contrôle ; la réglementation et la surveillance des institutions financières.

Nouvelles recommandations : Plus récemment, au mois de juin 2003, le GAFI a achevé une révision et une mise à jour approfondies des quarante Recommandations, pour tenir compte des changements de tendances en matière de blanchiment et pour anticiper d'éventuelles menaces futures. En révisant ses 40 Recommandations, le GAFI en a relevé le niveau de détail, notamment pour ce qui concerne l’identification des clients et la vérification de leur identité, les situations dans lesquelles un risque élevé de blanchiment peut justifier l’application de mesures renforcées et, inversement, celles dans lesquelles un faible risque peut autoriser des contrôles moins rigoureux. Ainsi, concernant les services bancaires en ligne à la pointe du blanchiment, le GAFI s’est inquiété de l’ensemble des possibilités que peuvent offrir les nouvelles technologies. En effet quand la relation avec le client est entièrement « virtualisée », rien n’est plus facile que de blanchir l’argent sale. Aussi, le GAFI a souligné la menace redoutable que constituent ces nouvelles pratiques bancaires contre le dispositif laborieusement mis en place dans le secteur financier. Le GAFI a publié par ailleurs une liste dite des PTNC (Pays et territoires non coopératifs) pour lesquels la vigilance doit être accrue, ces pays présentant des défaillances dans leurs dispositifs anti-blanchiment ou un manque manifeste de coopération.

Depuis juin 2005, la liste des PTNC comporte trois pays qui sont le Myanmar, Nauru, le Nigéria.

B. Les Recommandations du Comité de Bâle :

Création : Le point de départ dans l’organisation du concours actif des banques à la lutte contre le blanchiment de l’argent sale est la Déclaration de principes, adoptée le 12 décembre 1988 par le Comité de Bâle, Comité réunissant les autorités nationales de supervision bancaire, sous l’égide de la Banque des règlements internationaux.

Mission : Cette Déclaration vise à définir un certain nombres de règles et de procédures de base dont les responsables des banques devraient faire en sorte qu’elles soient mises en oeuvre dans leur institutions afin de concourir à l’élimination des opérations de blanchiment de fonds par l’intermédiaire d’un système bancaire national et international. Recommandations : Cette déclaration a posé les règles que doivent respecter les établissements financiers et notamment le principe intangible « Know your customer » (Connais ton client) , le devoir de vigilance à l’égard de la clientèle « Customer due diligence », ou encore la coopération avec les autorités judiciaires et administratives. En matière de devoir de vigilance à l’égard de la clientèle, quatre éléments clés sont indiqués par le Comité de Bâle : la stratégie d’acceptation de client, l’identification des clients, la surveillance en continu et enfin la gestion du risque à un niveau consolidé et notamment du risque opérationnel. Il apparaît ainsi que les institutions financières ne peuvent se contenter d’instaurer un filtrage en fonction d’une liste prédéterminée mais doivent d’une part procéder à une analyse a priori sous la forme du filtrage, et d’autre part établir a posteriori des profils de comportement.

2) La législation communautaire

A. La 1ère Directive du 10 juin 1991

La Directive 91/308/CEE du Conseil, relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux a marqué le début des efforts réalisés dans le cadre de l’Europe pour lutter contre ce phénomène. Conformément aux 40 Recommandations établies en 1990 par le GAFI, la Directive du 10 juin 1991 a défini le blanchiment de capitaux comme une série d’infractions liées au trafic de stupéfiants et n’a imposé d’obligations qu’au seul secteur financier.

Principes : Dans une optique se voulant plus préventive que restrictive, la Directive a ainsi imposé aux établissements financiers : - de s’informer sur leurs clients, - de conserver une documentation appropriée, - d’adapter des programmes de lutte contre le blanchiment. Il résulte de cette directive largement transposée par les Etats membres, qu’en France, un banquier ne levant pas le secret pour informer l’autorité nationale (TRACFIN), encourt désormais les sanctions prévues à l’article 324-1 du Code Pénal, à savoir cinq ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende, sans préjudice des douze peines complémentaires de l’article 324-7 du même Code. Les peines principales sont doublées, en cas de circonstance aggravante, pouvant être la commission habituelle, l’utilisation des facilités de l’exercice d’une profession, ou le recours à la bande organisée. Les personnes morales sont également responsables pénalement et encourent une peine d’amende égale au quintuple de celle prévue pour les personnes physiques.

Applications concrètes : La Directive du 10 juin 1991 relative à la prévention de l’utilisation du système aux fins du blanchiment de capitaux propose l’identification des clients pour toutes les transactions supérieures à 95.000 Francs, la surveillance des opérations inhabituelles ou complexes susceptibles d’être liées à une opération de blanchiment de capitaux et de signaler toutes les transactions liées à une infraction pénale, à l’exception de la fraude fiscale.

B. La 2e Directive du 4 décembre 2001

Suite à une proposition de la Commission en 1999, la Directive modificative 2001/97/CE adoptée le 4 décembre 2001 a étendu le champ d’application des premières dispositions communautaires, en termes tant d’infractions que de professions et d’activités couvertes. Elle a renforcé considérablement la lutte contre le blanchiment de capitaux : les obligations d’identification des clients et de déclaration de transactions suspectes sont étendues à toute une série de professions autres que la profession bancaire. Il s’agit notamment des notaires, avocats, conseillers juridiques, marchands d’art, commissaires priseurs, gérants de casinos. La définition du blanchiment ne se limite plus, depuis cette directive, à l’argent de la drogue mais s’étend pour inclure tous les trafics et réseaux de criminalité organisée, y compris les circuits financiers du terrorisme.

Les nouveautés sont les suivantes :

- une définition plus précise de la notion d’instructions financières qui comprend désormais les bureaux de change, les sociétés de transfert de fonds, les entreprises d’assurance et d’investissement ainsi que les organismes de placement collectif,

- l’élargissement de l’application des diligences en matière de prévention du blanchiment à des professions non financières,

- une définition de l’activité criminelle se résumant à la participation criminelle à une infraction grave,

- une vigilance accrue pour les établissements de crédit visant l’identification des clients occasionnels non seulement pour toute opération supérieure à 15.000 euros mais aussi, dorénavant, pour toute opération fractionnée ; pour les casinos qui devront identifier tous leurs clients achetant ou vendant des plaques ou jetons pour un montant supérieur ou égal à 1.000 euros ou qui identifient et enregistrent tous leurs visiteurs, à l’entrée de la salle de jeu, indépendamment des montants changés,

- l’organisation du système de déclaration de soupçon pour les notaires et professions juridiques en permettant aux Etats membres de prévoir une transmission à l’unité de renseignement financier via un organe d’autorégulation,

- l’obligation pour les autorités de surveillance des marchés boursiers d’informer l’unité de renseignement financier de tout fait susceptible de constituer la preuve d’un blanchiment de capitaux.

Si la Directive de décembre 2001 a servi de base commune, dans la lutte contre le blanchiment, à l’ensemble des Etats membres, de nombreuses difficultés d’applications ont vu le jour, tenant notamment à l’absence de définition précise des infractions graves visées par le texte. La Directive de 2001 a d’ailleurs invité la Commission à présenter une proposition à ce sujet pour 2004, ce qui est notamment l’objet de la nouvelle proposition de Directive. En outre, ainsi qu’il a été indiqué, le GAFI a publié le 20 juin 2003 un nouveau texte de Recommandations révisées, ayant vocation à créer un nouveau cadre complet contre le blanchiment mais aussi le financement du terrorisme et entérinant l’idée d’une nouvelle directive, fondée sur la dichotomie « risques élevés/mesures renforcées ».

Au regard de ces constatations, la Commission a présenté, le 30 juin 2004, une proposition de Directive visant expressément le terrorisme et son financement dans l’intitulé même de son titre : « Directive du Parlement européen et du Conseil relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux, y compris le financement du terrorisme ».

Il a été décidé, dans un souci de clarté, d’abroger à terme la directive en vigueur et de proposer un nouveau texte indépendant, fondé sur les acquis actuels et ne remettant pas en cause les dispositions existantes concernant notamment les professions visées.

De fait, le Parlement européen a approuvé le 26 mai 2005 la proposition de 3ème Directive anti-blanchiment, qui a été définitivement adoptée par le Conseil des ministres de l’Economie et des finances le 7 juin 2005.

Les principales modifications apportées par la 3ème Directive anti-blanchiment :

Article 1 :
Le blanchiment de capitaux couvre désormais spécifiquement le financement du terrorisme, ainsi qu’il est annoncé dans le titre de la Directive. Le cas du détournement de biens licites en vue de financer des activités terroristes est envisagé dans la nouvelle définition du blanchiment de capitaux.

Article 2 :
La liste des professionnels associés à la lutte contre le blanchiment prend en compte les recommandations révisées du GAFI et mentionne expressément les prestataires de services, les sociétés, les fiducies et les intermédiaires d’assurance vie. Il est proposé que la Directive vise désormais toutes les personnes négociant des biens, ou fournissant des services, et acceptant un règlement en espèce pour un montant supérieur au plafond fixé.

Article 3 :
Cet article apporte quelques précisions en matière de définition notamment de l’établissement financier (anciennement « institution financière »). Cette notion s’apparente à toute entreprise exerçant l’une des activités financières visées dans la Directive, les Etats membres étant toutefois libres de ne pas appliquer les dispositions de la Directive dans les situations de très faible risque. La définition de l’activité criminelle est par ailleurs largement remaniée. Elle couvre désormais spécifiquement le terrorisme. Selon la proposition de Directive, l’activité criminelle recense « tout type de participation criminelle à une infraction grave ». Désormais, les infractions graves sont énumérées comme suit : terrorisme, activités des organisations criminelles, trafic illicite de stupéfiants, fraude grave définie dans la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, corruption et toutes les infractions punies d’une peine privative de liberté ou d’une mesure de sûreté. Cette nouvelle définition doit permettre une approche plus coordonnée malgré les définitions propres au code pénal de chacun des Etats membres.

Article 5 :
En ce qui concerne l’identification des clients, les obligations pesant sur les professionnels concernés remontent en amont même de la relation d’affaires ; les établissements de crédits et autres établissement financiers ne peuvent tenir de comptes anonymes.

Article 6 et 7:
Les mesures que les professionnels concernés doivent mettre en œuvre afin de connaître leurs clients et de comprendre la nature de leurs activités financières et commerciales restent proches de celles prévues par la Directive précédente mais sont détaillées notamment concernant la notion d’ayant droit économique. La ligne directrice du texte est l’obligation de vigilance constante imposée aux personnes assujetties. Cette vigilance constante passe, notamment par le « contrôle des transactions conclues pendant toute la durée de cette relation d’affaires et, si nécessaire, sur l’origine des fonds ». Il est précisé par ailleurs que les procédures prévues peuvent être appliquées de manière différenciée selon le risque encouru. Ainsi, les situations d’une complexité ou d’une opacité particulière doivent donner lieu à une vigilance renforcée. On peut supposer que les situations complexes ou opaques renvoient à des situations où le montant est anormalement élevé ou encore lorsqu’elles n’ont pas d’objet licite ou économique apparent.

Article 8 :
Une relation d’affaire peut être nouée avant même que les procédures d’identification du client et de vérification de son identité ne soient achevées, cependant, si l’identification du client ne peut être réalisée de façon satisfaisante, il faut mettre un terme à cette relation. Les comptes anciens devraient aussi fait l’objet d’un contrôle le moment opportun s’il existe un risque de blanchiment de capitaux.

Article 10 :
Une option est donnée aux Etats membres, qui peuvent poser des obligations simplifiées de vigilance lorsque le risque de blanchiment est faible. La Commission prévoit de poser des critères permettant de déterminer ce type de situation.

Article 11 :
Cet article énonce trois cas dans lesquels la vigilance doit être accrue : l’absence de contact en face à face avec le client, les relations de correspondant bancaire transfrontalières, les relations avec des personnes politiquement exposées. La Commission prévoit de poser des critères permettant de déterminer d’autres situation exigeant un contrôle accru.

Articles 12 à 16 :
Dans de nombreux cas où un client est adressé par un professionnel concerné par la lutte contre le blanchiment à un autre collègue soumis aux mêmes obligations, la procédure de contrôle devrait pouvoir être écartée, sous réserve de certaines garanties.

Article 17 :
Conformément aux dispositions de l’ancienne directive, les transactions complexes ou insolites doivent être examinées avec une attention particulière, avec l’aide des travaux du GAFI sur les typologies de blanchiment.

Articles 18 à 22 :
Ces articles concernent la déclaration des transactions suspectes et font référence à la cellule de renseignement financier dont la définition reste inchangée. Le dispositif de déclaration applicable aux professions juridiques et autres est repris sans modification.

Article 23 :
Cet article vient confirmer le fait que la déclaration de soupçon de blanchiment de capitaux n’enfreint aucune obligation de confidentialité, ni de devoir de secret en droit pénal et en droit civil. Il n’y a plus de référence à la bonne foi comme dans la précédente directive.

Article 24 :
Il s’agit de l’une des dispositions les plus attendues et recommandée par le GAFI : les Etats membres doivent prendre toute mesure appropriée afin de protéger de toute menace ou action hostile les employés des établissements ou de personnes relevant du texte lorsque ceux-ci effectuent une déclaration. En effet, dans la pratique, les employés d’établissement de crédit ont fait l’objet de menaces du fait de leur déclaration.

Article 25 :
Désormais lorsqu’une transaction suspecte est déclarée, le client concerné ne doit pas en être informé. Cette faculté autrefois accordée aux membres de professions indépendantes agissant en qualité de conseiller juridique a été supprimée mais il est précisé que le conseiller juridique peut tenter de dissuader son client de prendre part à une activité illégale sans enfreindre l’interdiction d’informer le client.

Article 26 :
Cet article confirme que les pièces justificatives doivent être conservées pendant 5 ans, afin de pouvoir répondre aux différentes demandes d’information des autorités compétentes.

Article 27 :
Les établissements de crédit et autres établissement financiers relevant de la directive doivent, dans la mesure du possible, appliquer les obligations auxquelles ils sont soumis dans leurs succursales et filiales situées dans des pays tiers.

Article 28 :
Les établissements de crédit et autres établissement financiers soumis aux dispositions de la directive doivent être en mesure de répondre rapidement et entièrement aux demandes de renseignements de la cellule de l’organisme compétent pour lutter contre le blanchiment. Il faut préciser que les Etats membres sont libres pour déterminer les moyens d’atteindre cet objectif et n’ont pas l’impératif de créer un registre de comptes bancaires.

Article 29 :
Dans une optique de motivation des professionnels relevant de la directive et d’amélioration des procédures de lutte anti-blanchiment, cet article impose aux Etats membres l’établissement de statistiques sur l’utilisation des déclarations de transactions suspectes et les résultats obtenus.

Articles 32 et 33 :
Aux termes de ces articles, les bureaux de change et les prestataires de services aux sociétés et fiducies doivent être agréés ou immatriculés et les casinos obtenir une licence.

Article 34 à 36 :
Les Etats membres doivent prévoir des sanctions appropriées pour les infractions aux dispositions nationales adoptées en vertu de la directive. La responsabilité des personnes morales est ici abordée.

Article 37 et 38 :
Les domaines dans lesquels la Commission peut arrêter des mesures d’exécution afin notamment d’assurer une application uniforme de la Directive sont fixés. Il est prévu la création d’un comité sur la prévention du blanchiment de capitaux remplaçant l’ancien comité de contact, avec l’assistance duquel le Commission adoptera les mesures d’exécution sus-évoquées.

Article 39 à 41 :
Les Etats membres doivent présenter régulièrement des rapports sur la mise en œuvre de la Directive, qui devra intervenir dans un délai de vingt quatre mois. L’abrogation de l’ancienne directive de 2001 est prévue.

Cette 3ème Directive prévoit l’abrogation de la 2ème Directive de 2001 afin de respecter une uniformisation et éviter le surnombre de textes. A cet égard et dans la mesure où l’article 41 prévoit un délai de mise en œuvre de vingt quatre mois à compter de la publication au Journal Officiel de l’Union Européenne de la Directive, prévue pour la fin de l’année 2005, il y a lieu de procéder d’ores et déjà à la mise en conformité des règles de conduite pour la lutte contre le blanchiment au sein des entreprises bancaires.